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關于規范律師擔任政府法律顧問的若干思考

最全棋牌游戏大厅 www.duwgk.com 出處:   發布時間:2014-11-16 16:48:57    您是第0位瀏覽者 字體

關于規范律師擔任政府法律顧問的若干思考

——兼談政府法律顧問制度的完善與改進

 

浙江東唐人律師事務所  高勇年

 

[內容提要]隨著法治政府建設進程在不斷推進,律師擔任政府法律顧問越來越為普遍,但也出現了一些問題。以“法治思維和法治方式”之要求,重新審視政府法律顧問制度中存在的問題,探討如何完善與改進,是有必要的。在政府法律顧問體系中,政府法制機構、法律智囊團和擔任政府法律顧問的律師,三者的主體是不同的,與政府之間的關系和其履行的職責也是不同的,是不能混同的。政府聘請律師擔任法律顧問中存在的“官本位”意識應當消除。依法取得律師執業證的律師可以依法接受委托,擔任政府法律顧問,政府不應任意法外設置“門檻”條件。政府應當尊重律師的勞動,應當依照律師法的規定,以“購買服務”的姿態來聘請律師擔任法律顧問。

[關鍵詞]規范 律師 政府 法律顧問

 

改革開放以來,隨著國家的民主法制進程,特別是司法部于1989年頒布了《關于律師擔任政府法律顧問的若干規定》后,政府聘請律師擔任政府法律顧問開始在全國鋪開。1990年《行政訴訟法》的頒布及隨后相關行政法律制度建設的不斷完善,尤其是國務院2004年《全面推進依法行政實施綱要》以及2009年《加強市縣政府依法行政決定》的發布,法治政府建設進程的推進,政府依法行政意識的提高,各級政府及其部門除加強政府法制建設外,聘請律師擔任法律顧問也越來越多?!案菟痙ú抗嫉耐臣剖?,2009年全國律師擔任政府、企事業單位的法律顧問為33.8萬家,其中政府法律顧問為1.97萬家。從上述數據可以看出,政府聘請律師擔任法律顧問在我國已成常態” [1]。雖然,律師擔任政府法律顧問隨著法治進程在不斷推進,但由于相關的制度極不完善,政府尤其是地方政府在這方面也產生了一些問題。因此,筆者認為,根據中共黨的十八大精神,以“法治思維和法治方式”之要求,重新審視政府法律顧問制度中存在的問題,探討如何規范政府法律顧問制度,是一項很有意義的課題。

 

一、應正確認識律師在政府法律顧問制度中的角色定位

 

探討律師在政府法律顧問制度中的角色問題,有必要先厘清政府法律顧問制度的含義。從廣義上可以概括地這么理解,政府法律顧問,是政府配置或聘請具有法律專業知識的人員,充當政府的法律參謀和助手,為政府依法行政或政府處理某些法律事務,提供相應的法律服務。在政府法律顧問體系中,政府法律顧問的形式是多樣的,但常見的主要由政府內設的法制機構、政府組織的柔性法律智囊團和擔任政府常年法律顧問的律師這三種形式構成。

政府內設的法制機構即通常所稱的政府法制辦公室(在政府部門中則一般稱法制處或法制科),是政府主管綜合性法制工作事務的工作部門,同時也是政府法律顧問體系中最為基本的形式,也是政府法律顧問體系中的具體辦事聯系機構。政府法制辦公室的工作人員中,是配置了具有法律專業知識的人員,這些從事政府法制工作的人員是屬于公務員范疇。

政府組織的法律智囊團,是指由政府組織并聚集法律方面的專家學者,運用他們在法律方面的智慧和才能,為政府在經濟社會發展的決策提供法律咨詢,獻計獻策。政府的法律智囊團,是柔性的、松散型的咨詢組織,有的地方政府直接將這種組織冠以“法律專家咨詢委員會” [2]。其成員可由包括律師在內的法律職業人員和高等院校法學教授及在行政機關或其他部門的法律專家學者為主組成。政府法律智囊團,是政府法律顧問體系中重要力量。

擔任政府法律顧問的律師,是指政府與律師事務所依法簽訂常年法律顧問合同,由律師事務所指派律師擔任政府的法律顧問。擔任政府常年法律顧問的律師,是依照《律師法》規定,基于合同關系為政府提供法律服務。擔任政府常年法律顧問的律師,也是政府法律顧問體系中的一支重要力量。

政府法制機構、法律智囊團和政府法律顧問律師是政府法律顧問體系中的三種主要形式,三者的主體是不同,與政府之間的關系和其履行的職責也是不同的,是不能混同的。其中,律師參加政府法律智囊團是以法學專家身份,而律師擔任政府法律顧問則是依《律師法》規定從事律師業務的執業律師。

 

二、應消除政府聘請律師擔任法律顧問中的“官本位”色彩

 

    依照《律師法》第二十八條第(一項)規定,律師是“接受自然人、法人或者其他組織的委托,擔任法律顧問”的?!堵墑Ψā返詼逄踉蜆娑?,“律師承辦業務,由律師事務所統一接受委托,與委托人簽訂書面委托合同”。也就是說,如果政府要請律師擔任其法律顧問,是應當由政府與律師事務所之間簽訂法律顧問合同,由律師事務所指派律師(當然,指派的律師可尊重當事人的選擇)。由此可見,依照法律規定,律師擔任政府法律顧問,應基于政府與律師事務所之間的法律顧問合同關系。這種關系,是一種是雙方通過簽訂合同建立的民事法律關系,無論是聘請方或是受聘方,雙方在法律地位上是屬于平等的民事主體。

然而,在現實生活中,某些地方政府雖然想請律師擔任法律顧問,但是就是不愿意以平等的民事主體身份,與律師之間建立起聘請法律顧問的民事法律關系。在這些地方政府領導心目中,按照“下級服從上級”的原則,我政府需要律師擔任法律顧問,只要下個指令,發個紅頭文件這可以了。于是乎,通過政府法制辦或司法局的一些具體操作,最后僅以地方政府名義下發了一紙聘請某某律師或某某律師們擔任政府法律顧問的文件,政府聘請律師擔任法律顧問的事就算正式確定了。對于依法為當事人提供法律服務的執業律師,面對著政府紅頭文件的聘請,不得不舍棄民事主體之間的平等權利,來接受政府的行政指令,擔任其法律顧問。當然,也不排除存在個別律師將擔任政府法律顧問作為一種炫耀榮譽,而寧肯放棄平等的法律地位,樂于屈服政府的居高臨下的聘任。

政府不是按照律師法的規定辦事,而是習慣于行政手段以“發文件”居高臨下的姿態聘任律師為法律顧問,這無疑是“官本位”意識的反映。從法治思維的角度來審視,這種“官本位”意識如果繼續在政府法律顧問律師關系中維持下去,既不利法治政府建設的,也不利我國律師法律制度的有效實施。因此,消除政府聘任律師擔任政府法律顧問中的“官本位”色彩,保障依據律師法規定,以法律顧問合同來建立律師擔任政府法律顧問的民事平等法律關系,是政府和律師都應當予以重視的問題。

 

    三、政府不應隨意設置律師擔任法律顧問的“門檻”

 

根據《律師法》規定,只要是依法取得律師執業證的律師,就可以接受當事人(包括政府)的委托,擔任法律顧問。然而,有的地方政府也許是為了體現只有資深律師才能擔任政府法律顧問這樣的想法,就設置律師擔任政府法律顧問的“門檻”,如某地級市人民政府直接在政府的文件中規定,律師擔任政府法律顧問“一般要求專職從事法律工作10年以上或具有法學專業副高以上職稱 [3]”這樣的條件。

雖然當事人(含地方政府)有權選擇自己認為適宜的律師來擔任法律顧問,但這是指具體當事人的對律師的選擇權。但是,地方政府不能將當事人選擇律師的權利,作為政府規范性文件任意設置“門檻”條件的理由。因為,具體當事人如何委托自己認為適宜的律師,與律師之間建立法律顧問關系,那是私權的行使;而地方政府在規范性文件中設置政府法律顧問“門檻”條件,那是公權的行使。在私權領域,法無禁止權利在民;而在公權領域,政府的行為則必須要有法律依據。

律師執業證的申領是行政許可行為。律師取得了律師執業證后,就可以從事律師法規定的律師業務?!緞姓砜煞ā返謔嚀豕娑?,“除本法第十四條、第十五條規定的外,其他規范性文件一律不得設定行政許可?!備蕁緞姓砜煞ā飯娑?,我們可知,行政許可必須用法律、行政法規、國務院決定、地方性法規、省級人民政府規章的形式設定,不得以其他規范性文件的方式設定。沒有行政許可設定權的其他機關不得以任何形式設定行政許可,包括不能通過行政機關或者內部機構的發文件的方式設定行政許可。因此,地方政府在沒有法律依據的情況下,以規范性文件形式來設置律師擔任政府法律顧問的“門檻”條件,顯然是與《行政許可法》規定相悖的。

對于某些地方政府在規范性文件中,設置諸如律師擔任政府法律顧問“一般要求專職從事法律工作10年以上或具有法學專業副高以上職稱”這樣的條件,只能說明這些地方政府的法治意識有待進一步提高。相信隨著法治政府建設的不斷推進,地方政府在規范性文件中設置“門檻”,限制律師執業準入的做法,是會得到清除。

 

四、政府應尊重律師勞動有償獲得法律顧問服務

 

我國《律師法》規定,“律師承辦業務,由律師事務所統一接受委托,與委托人簽訂書面委托合同,按照國家規定統一收取費用并如實入賬?!幣簿褪撬?,除依法承辦法律援助案件外,依照法律規定律師為當事人提供法律服務是有償服務,當事人是應當付費的。政府不是法律規定的法律援助對象,因此,律師為政府擔任法律顧問,提供法律服務依法應當是有償的,政府是應當按規定付費的。但是,在現實生活中,卻存在著一些律師擔任政府法律顧問收不到費或者說不能收費的情形,也就是說,存在著某些地方政府無償使用律師的法律顧問服務之情形。

某些地方政府不向擔任政府法律顧問律師所在律師事務所支付律師費,這是與政府聘任律師擔任政府法律顧問的“官本位”意識是密切相關的。既然是政府以紅頭文件形式居高臨下形式聘任的,是不平等的上下級關系,律師就難在此法律顧問關系中向政府收取律師費用。在此語境中,受聘的律師往往也羞于啟齒要求政府支付法律顧問費用。而且,某些政府領導對目前律師事務所性質情況不甚了解,也是導致政府請律師擔任政府法律顧問不付錢的原因。在他們眼里,還認為律師事務所是政府部門(司法局)直屬的國有事業單位,政府現在請你們當法律顧問已經是抬舉律師了,無須再談律師費用的問題。豈不知,現在的律師事務所已經與我國律師制度剛恢復時的情形不一樣了。

20世紀80年代,我國律師制度剛恢復時,律師機構是國辦的,是吃皇糧的。到了20世紀90年代初,按照國家有關律師體制改革的政策,除了還有少量國資所外,絕大部分的律師機構紛紛轉制成“兩不四自”的合作或合伙所。1997年《律師法》實施并經2001年和2007年修訂后,目前,我國的律師事務所則以合伙所為主,個人所也得到了發展,而國資所的比例已經相當小了。以浙江省為例,全省“截至20130513日,律師事務所總數:1039 家,普通合伙所 692 家,特殊的普通合伙所 1 家,國資所 2 家,個人所 344 家。 [4]”也就說,在浙江省律師事務所中合伙所和個人所占99·81%,而國資所則僅占0·19%。

我們知道,無論是合伙或個人律師事務所,其律師報酬和律師機構運行維持和發展所需的經費,都是靠律師提供有償(收費)法律服務獲取的。律師為當事人提供法律服務(包括擔任政府法律顧問)是一種勞動,律師付出勞動,于法于理于情都應得到相應的報酬。在社會主義市場經濟條件下,政府聘請律師擔任法律顧問不愿意出錢或者說根本沒有想到要出錢即不支付律師費用,不僅是違背律師法的規定,而且也是對律師勞動的不尊重。在建設法治政府的今天,政府不能利用自己手中的行政權力,居高臨下地讓律師為其提供無償法律服務。政府應當依照律師法的規定,以“購買服務”的姿態來聘請律師擔任法律顧問。政府應當將請律師擔任法律顧問的費用,作為正當費用支出,列入其依法行政的成本之中。

需要指出的是,有些地方政府在聘任律師擔任法律顧問時,也作出了對律師“在加強考核基礎上,給予必要補貼 [5]”的表述,但“必要補貼”與根據律師法規定當事人支付律師法律顧問費用是兩個完全不同的概念。

 

以上是筆者對律師擔任政府法律顧問所存在的若干問題進行的思考,希望政府法律顧問制度能根據“法治思維和法治方式”之要求,得到進一步完善與改進。

 

作者高勇年,浙江東唐人律師事務所

 

 



[1] 華鵬:《政府應當購買法律服務——訪全國政協委員、重慶靜升律師事務所主任彭靜》,載中國律師網//www.acla.org.cn

[2]  深圳《晶報》20101225 報道, 深圳市法制辦舉行第二屆法律專家咨詢委員會聘任儀式。聘請的32名專家中,絕大多數都有碩士或博士學歷,除了法學專家外,還有經濟、工商管理、工學等方面的專家。

[3]  《湖州市人民政府關于進一步加強政府法律顧問制度建設的意見》,引自中國·湖州網//www.huzhou.gov.cn

[4]  摘自浙江省律師綜合管理平臺//220.191.244.19

[5] 《湖州市人民政府關于進一步加強政府法律顧問制度建設的意見》,引自中國·湖州網//www.huzhou.gov.cn

 

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